Sentencia
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Roj:
STS 2115/2015
- ECLI:ES:TS:2015:2115
Id Cendoj:
28079140012015100241
Órgano:
Tribunal Supremo.
Sala de lo Social
Sede:
Madrid
Sección:
1
Nº de Recurso:
1706/2014
Nº de Resolución:
Procedimiento:
SOCIAL
Ponente:
JESUS SOUTO PRIETO
Tipo de Resolución:
Sentencia
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a catorce de Abril de dos mil quince.
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación
de doctrina interpuesto por el letrado D. Juan Antonio Luque Martínez, en nombre y representación de D.
Mario
, frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en
Granada de fecha 30 de enero de 2014, dictada en el recurso de suplicación número 2189/13 formulado por
el Instituto Nacional de Empleo contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de Almería de fecha 31
de julio de 2013 en autos nº 733/12 dictada en virtud de demanda formulada por D.
Mario
, frente al Servicio
Público de Empleo Estatal (INEM), por desempleo.
Ha comparecido ante esta Sala en concepto de recurrido el Servicio Público de Empleo Estatal
representado por el Abogado del Estado.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Souto Prieto,
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.
-
Con fecha 31 de julio de 2013, el Juzgado de lo Social número 1 de Almería dictó sentencia
en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando íntegramente la demanda formulada por D.
Mario
, frente al SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, debo declarar y declaro el derecho a percibir las
prestaciones por desempleo en su modalidad de pago único, y debo condenar y condeno a dicho demandado
a estar y pasar por la presente declaración así como al pago de las prestaciones correspondientes, y ello
revocando la resolución administrativa impugnada".
-
En la citada sentencia se han declarado probados los siguientes hechos: "PRIMERO: El
actor D.
Mario
, mayor de edad, cuyas demás circunstancias obran en autos, trabajó par las empresas
Construcciones Cicuga, S.L. y Promociones Vill de Gádor, S.L. (PROVIGA), dedicada a la Construcción, con
1a categoría laboral de Oficial de la, extinguiéndose 1 relación laboral por
despido.
SEGUNDO.- El
despido
fue recurrido dictando sentencia e los autos, Num. 176/2010, el Juzgado de los Social Núm. 4 con fecha 18 de
Enero de 2.010, declarando la improcedencia de mismo, con abono de los salarios de tramitación.
TERCERO.-
Producido el
despido
, solicitó las prestaciones contributivas por desempleo que le fueron reconocidas por
resolución del Director Provincial del INEM de fecha 25 de Mayo de 2.009, por un periodo de 720 días sobre la
base reguladora de 44,05 €. Con fecha 22 de Julio de 2.009 solicitó el pago único de la prestación reconocida,
siendo aprobado por resolución de la misma autoridad de fecha 22 d Julio de 2.009, en la cuantía de 18.485,09
€, en la solicitud el actor declaró no haber recurrido frente al
despido
.
CUARTO.- La entidad demandada tras
recibir del FOGASA 1a comunicación de haber abonado al actor, lo salarios de tramitación y comprobar que
había simultaneado la prestaciones por desempleo con aquellos salarios, la Dirección Provincial con fecha
29 de Febrero de 2.012, dictó resolución declarando la percepción indebida de la prestación por desempleo
durante el periodo de 15/05/20009 a 30/01/2012, e la cuantía de 19.485,09 €. Frente a la misma presentó
escrito de reclamación previa, siendo desestimado por resolución de 1 misma autoridad de fecha 30 de Mayo
de 2.012, confirmando la anterior.
-
La citada sentencia fué recurrida en suplicación por el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO
ESTATAL dictándose por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en
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Granada, sentencia con fecha 30 de enero de 2014 en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que
estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO
ESTATAL contra la sentencia de fecha 31 de julio de 2013 dictada por el Juzgado de lo Social número UNO
DE LOS DE ALMERIA , en Autos seguidos a instancia de Don DON
Mario
frente a SERVICIO PÚBLICO DE
EMPLEO ESTATAL sobre prestaciones por desempleo, debemos revocar en parte dicha sentencia debiendo
quien acciona, devolver al Ente Público demandado la cantidad correspondiente a las prestaciones por
desempleo y en aquel periodo en que también cobro salarios de tramitación lo que se determinará, al no
aportarse datos a la Sala de dicha coincidencia, en ejecución de sentencia. Confirma la sentencia en todo lo
demás, es decir, no tener por indebidas las sumas cobradas por quien acciona en aquellas fecha en que no
se produce dicha incompatibilidad de prestaciones mensuales".
.-
El letrado D. Juan Antonio Luque Martínez, en nombre y representación de D.
Mario
,
mediante escrito presentado el 28 de abril de 20145, formuló recurso de casación para la unificación de
doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala
de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Rioja de fecha 14 de abril de 2011 (recurso nº 150/2011 ).
SEGUNDO.- Se alega la infracción de los arts. 56.1 B) del ET , así como el art. 209 y 228 de la LGSS y art.
1.1 RD 1044/1985 de 9 de junio .
QUINTO.-
Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose
impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar la
improcedencia del recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos,
señalándose para votación y fallo el día 8 de abril de 2015, en el que tuvo lugar.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.-
La cuestión debatida es la relativa a las consecuencias que sobre la prestación por
desempleo reconocida a un trabajador en su modalidad de pago único ha de tener el percibo de salarios de
tramitación durante un tiempo parcialmente coincidente con aquélla, por aplicación de lo dispuesto en la letra
a) del número 5 del art. 209 de la Ley General de la Seguridad Social .
La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada de
13/02/2014 (rec. 2189/2013 ), revoca parcialmente la de instancia - que había estimado íntegramente la
demanda, sin obligación de devolver cantidad alguna de lo percibido por desempleo- condenando a la
actora a devolver al Ente Publico demandado la cantidad correspondiente a las prestaciones por desempleo
únicamente en el periodo en que también cobró salarios de tramitación, a determinar en ejecución. Consta
en el relato de hechos probados, que el actor fue despedido y solicitó la prestación por desempleo en
su modalidad de pago único, que le fue reconocida, causando alta posteriormente en el régimen especial
de trabajadores autónomos.
A su vez, había impugnado el
despido
, que fue declarado improcedente por
sentencia, abonando el FOGASA los salarios de tramitación. El servicio público de empleo le reclama el
reintegro de la prestación reconocida por ser incompatible con la percepción de los salarios de tramitación.
La Sala de suplicación, para justificar la revocación parcial de la sentencia de instancia, distingue entre el
reintegro de la prestación por cobro indebido y la incompatibilidad, y considera que durante la percepción
de los salarios de tramitación, se produce un cobro indebido de la prestación por desempleo que ha de
ser reintegrada, pero no es incompatible. Sostiene al efecto la sentencia que el hecho de ser declarada
judicialmente la improcedencia del
despido
y, el abono de los salarios de tramitación por el FOGASA por
insolvencia empresarial, con posterioridad al reconocimiento de la prestación de desempleo y abono en la
modalidad de pago único, para la incorporación del beneficiario a la actividad por cuenta propia, no permite
denegar la prestación por incompatibilidad con la actividad, ya que ello iría contra el espíritu de la norma
que posibilita esa modalidad de percepción precisamente para estimar el autoempleo. Pero sí considera
reintegrables las prestaciones percibidas correspondientes al periodo cubierto por el pago de los salarios de
tramitación, siendo precisamente esta consideración la que ahora ataca la recurrente en casación unificadora.
Contra esta sentencia recurre la actora en casación unificadora, aportando de referencia la sentencia del
Tribunal Superior de Justicia de La Rioja de 14/04/2011 (rec. 150/2011 ). En este caso se produce el
despido
de la demandante que ésta impugna en vía judicial, posteriormente solicita la prestación por desempleo en
modalidad de pago único que es reconocida por resolución de 11/5/09 con efectos de 1-3-2009, habiéndose
dado de alta en el RETA el 1-5-2009. El 26-5-2009, cuando ya se le había reconocido la prestación de
desempleo, se celebró acto de conciliación judicial en el procedimiento de
despido
, en el que la empresa
reconoció la improcedencia del
despido
y optó por el abono de la indemnización legal más los salarios de
tramitación desde la fecha del
despido
hasta la del acto de conciliación, finalizando el acto con avenencia
entre las partes. La sentencia deja sin efecto la resolución administrativa impugnada y declara el derecho de la
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demandante al percibo de la prestación por desempleo en la modalidad de pago único que tenía reconocida,
sin devolución de lo correspondientes a salarios de trámite.
Se aprecia contradicción entre las resoluciones comparadas, en la medida en que siendo lo que se
discute si cuando un trabajador despedido obtiene en pago único la prestación por desempleo, que destina
al autoempleo, debe devolver el importe correspondiente a los salarios de tramitación, la sentencia recurrida
considera que sí y la de contraste que no.
SEGUNDO.- En cuanto a la cuestión de fondo, se denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 56.1
B) del ET vigente en el presente supuesto, en materia de salarios de tramitación, junto con los arts. 209 y 228
LGSS y art. 1.1 RD 1044/1985 de 9 de junio .
Debe estimarse correcta la doctrina de la sentencia recurrida, pues, con invocación de la sentencia del
Pleno de esta Sala de 1 de febrero de 2011 (rcud 4120/09 ), establece que, conforme a la jurisprudencia, la
indebida prestación sólo es predicable de los lapsos temporales en que la misma se ha compaginado con el
percibo de salarios de tramitación, pues es únicamente esa situación la que origina la incompatibilidad y da
lugar a la correspondiente obligación de reembolso.
En efecto, nuestra referida sentencia del Pleno, rectificando doctrina anterior de la Sala, señala:
" en el número 4 del artículo 209 LGSS se dice que
"en el supuesto de
despido
o extinción de la relación
laboral, la decisión del empresario de extinguir dicha relación se entenderá, por sí misma y sin necesidad de
impugnación, como causa de situación legal de desempleo"
....
"Sin embargo puede ocurrir -como en el caso que ahora se resuelve- que después de ese
reconocimiento inicial de la prestación por desempleo el trabajador plantee demanda por
despido
que termine
con una obligación empresarial de abonar salarios de tramitación (eventualmente pagados por el FOGASA
ex artículo 33.1 ET ), bien a través de acta de conciliación, bien por sentencia, o en virtud de la providencia
en la que, declarado el
despido
improcedente, se tenga por hecha la opción empresarial a favor de la
indemnización."
"En este caso, si el trabajador se encuentra en la situación legal que comporta el derecho al cobro de
esos salarios de tramitación, dice el artículo 209.5 a), en lo que aquí interesa, lo siguiente:
" ...Si el trabajador tiene derecho a los salarios de tramitación y no estuviera percibiendo las prestaciones
comenzará a percibirlas con efectos desde la fecha en que finaliza la obligación del abono de dichos salarios ..."
, supuesto que no es el que aquí se ha producido, pero que guarda relación con la aparente contradicción
que se produce en el número 4 del artículo 209 LGSS , en el que se establece, por un lado, la posibilidad de
obtener la prestación por desempleo desde el momento del
despido
sin necesidad de impugnarlo y, por otro,
la previsión legal que se realiza a continuación en el precepto de que en caso de que exista un periodo que
corresponda a salarios de tramitación se ha de entender que el nacimiento del derecho a las prestaciones
se produce una vez transcurrido dicho periodo.
Este segundo supuesto solo operará cuando el trabajador no
haya reclamado el desempleo inmediatamente después del
despido
y lo haga después de haber percibido
los salarios de tramitación abonados por la empresa, o cuando se proceda a la regularización de esa situación
a la que se refiere el número 5 del precepto.
Pero en el presente caso, si el trabajador comenzó a percibir las prestaciones inmediatamente después
del
despido
, no cabe decir que el nacimiento del derecho se produjo después de finalizado el periodo que
corresponde a salarios de tramitación, teniendo en cuenta que la prestación por desempleo no es doble, sino
una sola, que nace desde la extinción del contrato de trabajo y sobre la que se proyectarán las vicisitudes
que puedan surgir con posterioridad, como es el supuesto en el que al trabajador se le conceda el derecho a
percibir salarios de tramitación después de reconocido el derecho a la prestación.
Por ello, la parte del precepto aplicable (209.5 a)) en este caso es la que continua diciendo
" ...y
si estuviera percibiendo las prestaciones dejará de percibirlas, considerándose indebidas, y podrá volver
a percibirlas con efectos desde la fecha en que finaliza la obligación del abono de dichos salarios, previa
regularización por la Entidad Gestora del derecho inicialmente reconocido ...".
"Se trata de una regulación legal compleja que puede comportar muchos elementos de hecho variables
derivados, entre otras situaciones posibles, por ejemplo del momento en que se cobran esos salarios de
tramitación -en ocasiones después de terminar las prestaciones por desempleo- si se abonan en todo o en
parte, o si lo hace la empresa o el Fondo de Garantía Salarial.
Por eso en nuestra sentencia de 26 de marzo de 2.007, dictada en el recurso 1646/2006 , se dice que
las finalidades de la
compleja regulación
contenida en el precepto son esencialmente dos:
" 1ª) Por una parte, permitir la coordinación de los efectos de la apertura del derecho con el
despido
sin esperar a la calificación de éste y las consecuencias que de esa calificación pueden derivarse en orden
al periodo de percepción inicial.
2ª)
Por otra parte, asegurar la incompatibilidad entre percepción de las prestaciones de desempleo y el
abono de salarios de tramitación durante el mismo periodo ..."."
Y continúa diciendo la sentencia del Pleno que transcribimos: " Pues bien, esa compleja regulación legal
ha de ser interpretada partiendo en primer lugar, tal y como antes se argumentó, de que en realidad no se
trata de dos prestaciones por desempleo distintas, sino una sola.
Dicho esto, para resolver esos problemas de
concurrencia de prestación y salarios de trámite ha de aplicarse el número 5 del artículo 209 LGSS , que se
acaba de transcribir, que contiene esa regulación
compleja
que por ello precisa de una interpretación armónica.
Recordemos que estamos en el caso del trabajador que percibiendo la prestación por desempleo, obtiene
después un título en virtud del que habrán de abonársele salarios de tramitación. La norma comienza por decir
sobre este punto que
" ...y si estuviera percibiendo las prestaciones dejará de percibirlas, considerándose
indebidas",
expresión que tiene el alcance más bien de norma específica de incompatibilidad, de imposibilidad
de percibir de manera simultánea prestaciones y salarios de tramitación, puesto que ambas percepciones
vienen a compensar lo mismo, esto es, la falta de percepción salarial, de ingresos, durante un determinado
periodo ( STS de 28 de octubre de 2.003, rec. 2913/2002 ).
Una vez establecida la regla anterior, el precepto continúa diciendo que
"... y podrá volver a percibirlas
con efectos desde la fecha en que finaliza la obligación de abono de dichos salarios, previa regularización por
la Entidad Gestora del derecho inicialmente reconocido reclamando a la Tesorería General de la Seguridad
Social las cotizaciones efectuadas durante la percepción de las prestaciones y efectuando la compensación
correspondiente por las prestaciones indebidamente percibidas, o bien reclamando su importe al trabajador".
"En ambos casos, el trabajador deberá solicitar el reconocimiento de las prestaciones en el plazo
previsto en el apartado 1 de este artículo, tomando como fecha inicial para tal cumplimiento la del acta de
conciliación o providencia de opción por la indemnización, o, en su caso, la de la resolución judicial, y acreditar
el período que corresponde a los salarios de tramitación".
"De esta forma, partiendo -como ya se dijo- de que no se trata de dos prestaciones por desempleo
distintas, la que se obtiene cuando se produce la situación legal de desempleo protegida -el
despido
- y la
que será fruto de la
regularización
cuando se conozca el título del que derivan los salarios de tramitación, sino
que la propia norma expresa que se trata de una adecuación, normalización o actualización (
regularización)
de lo que se dice que es, en singular,
"el derecho inicialmente reconocido"
, pero en el que la existencia de
los salarios de tramitación no podían dejar de tener incidencia, ante la indiscutida incompatibilidad con las
prestaciones por desempleo.
El problema surge entonces cuando hemos de interpretar en conexión con lo anterior el último párrafo
de la letra a) del número 5 del artículo 209 LGSS en el que se contiene indudablemente una obligación para el
trabajador de poner en conocimiento de la Entidad Gestora el hecho del reconocimiento de aquéllos salarios
de tramitación, pero con una cierta discrepancia o contradicción de concepto en relación con lo que en el
párrafo anterior era la "regularización" de la prestación inicial, pues ahora se dice que "deberá solicitar el
reconocimiento de las prestaciones", como si se tratara de un nuevo derecho independiente del anterior.
Pues bien, esa discrepancia ha de resolverse partiendo de la realidad de que la prestación por
desempleo tiene su origen en la situación protegida, como antes se dijo, que es el
despido
( art. 208.1 c )
y 209.4 LGSS ) de la que no se derivan dos prestaciones diferentes sino una sola, en la que incide después
un hecho -la percepción de los salarios de tramitación- que exige su regularización. Por ello, aunque es cierto
que incumbe al trabajador la obligación de poner en conocimiento de la Entidad gestora la existencia del
instrumento legal, del título en virtud de cual se declara el derecho al cobro de los salarios de tramitación, la
consecuencia legal que haya de desprenderse de tal incumplimiento no debe extenderse a la devolución de
prestaciones correspondientes al periodo en el que realmente no existía la incompatibilidad porque, por un
lado, ciertamente en tal periodo, a diferencia del anterior incompatible, no se produjo una percepción
indebida
de la prestación, sino el incumplimiento de la referida obligación legal de comunicar esa situación; y por otro,
cumplida la finalidad de la norma de impedir la compatibilidad de las dos percepciones, parece desajustada
con la propia regulación legal la devolución íntegra de la totalidad de la prestación, cuando, como se ha dicho,
durante el percibo de la prestación en la que no incide esa incompatibilidad existía realmente la inicial situación
de desempleo protegida de la que derivó aquella única prestación."
Sentado lo anterior, la cuestión concreta a resolver es la de si resulta aplicable o no a este supuesto -de
prestación de desempleo en la modalidad de pago único- la referida doctrina unificada para el caso de pago
periódico de la prestación.
Estimamos, con el Ministerio Fiscal, que la finalidad del pago único, como medida
favorecedora del trabajo por cuenta propia, no implica que su naturaleza jurídica difiera de la prestación de
desempleo fraccionada cuyo derecho deriva en ambos casos de una prestación de servicios por cuenta ajena
anterior. No olvidemos que el importe de ese pago único es equivalente a la prestación periódica de los 720
días que le fueron reconocidos , a partir del 15/5/09 en que accede al desempleo.
TERCERO.-
Lo razonado hasta ahora pone de manifiesto que la sentencia recurrida se atuvo a la buena
doctrina al resolver el problema planteado en el sentido de ordenar el reintegro de lo percibido por desempleo
durante el período coincidente con la percepción de salarios de tramitación, revocando en parte la decisión de
instancia, que había estimado íntegramente la demanda del trabajador, lo que debe conducir ahora, tal y como
propone el Ministerio Fiscal en su informe, a la desestimación del recurso de casación para la unificación de
doctrina interpuesto por el actor contra la sentencia dictada en suplicación, que queda firme. Sin costas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
FALLAMOS
Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por D.
Mario
, contra
la sentencia de 30 de enero de 2014 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de
Andalucía (Granada) en el recurso de suplicación nº 2189/13 , formulado frente a la sentencia del Juzgado de
lo Social nº 1 de Almería de fecha 31 de julio de 2013 en autos nº 733/12 , seguidos a instancia de D.
Mario
contra el Instituto Nacional de Empleo sobre desempleo. Sin costas.
Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social del Órgano Jurisdiccional correspondiente ,con la
certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos,
mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.-
En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo.
Sr. Magistrado D. Jesus Souto Prieto hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal
Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
RESUMEN
El actor trabajaba para dos empresas de construcciones pero en una de ellas se extinguió la relación laboral por despido, que fue recurrido en sentencia y declarado improcedente con abono de los salarios de tramitación.
Producido el despido, solicitó las prestaciones contributivas por desempleo que le fueron reconocidas por resolución del Director Provincial del INEM de fecha 25 de Mayo de 2.009, por un periodo de 720 días sobre la base reguladora de 44,05 €. Con fecha 22 de Julio de 2.009 solicitó el pago único de la prestación reconocida, siendo aprobado por resolución de la misma autoridad de fecha 22 d Julio de 2.009, en la cuantía de 18.485,09€, en la solicitud el actor declaró no haber recurrido frente al despido.
Después de esto, La entidad demandada tras recibir del FOGASA 1a comunicación de haber abonado al actor los salarios de tramitación y comprobar que había simultaneado la prestaciones por desempleo con aquellos salarios, la Dirección Provincial declaró indebida la prestación por desempleo.
Al final, en la sentencia se le obliga a D. Mario a devolver al Ente Público demandado la cantidad correspondiente a las prestaciones por desempleo y en aquel periodo en que también cobro salarios de tramitación lo que se determinará.
COMENTARIO
La indebida prestación sólo es predicable de los lapsos temporales en que la misma se ha compaginado con el percibo de salarios de tramitación, pues es únicamente esa situación la que origina la incompatibilidad y da lugar a la correspondiente obligación de reembolso.
En el número 4 del artículo 209 LGSS se dice que "en el supuesto de despido o extinción de la relación laboral, la decisión del empresario de extinguir dicha relación se entenderá, por sí misma y sin necesidad de impugnación, como causa de situación legal de desempleo"
Sin embargo puede ocurrir -como en el caso que ahora se resuelve- que después de ese reconocimiento inicial de la prestación por desempleo el trabajador plantee demanda por despido que termine con una obligación empresarial de abonar salarios de tramitación (eventualmente pagados por el FOGASA ex artículo 33.1 ET ), bien a través de acta de conciliación, bien por sentencia, o en virtud de la providencia en la que, declarado el despido improcedente, se tenga por hecha la opción empresarial a favor de la indemnización.