Tema 04: Incapacidad temporal (ARTICULO DOCTRINAL)

Incapacidad temporal y derecho a las vacaciones anuales: un paso de gigante en la evolución de la doctrina judicial

Por Inmaculada Ballester Pastor

Profesora Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad Jaume I de Castellón. Magistrada suplente del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana

08.05.2013

I. La doctrina judicial de nuevo por delante del tenor literal del art. 38 ET -EDL 1995/13475- redactado tras la Ley 3/2012 de 6 julio -EDL 2012/130651-

La última reforma operada por la Ley 3/2012, de 6 julio -EDL 2012/130651- incorpora un nuevo párrafo al art. 38 ET -EDL 1995/13475- para posibilitar el que se disfruten las vacaciones fuera del año natural si coinciden con IT. Como ya ocurriera en el año 2007, con la adición introducida por la LO 3/2007, de 22 marzo -EDL 2007/12678- al mentado precepto, el legislador traslada a nuestro derecho los avances que ha ido imponiendo la doctrina judicial europea en materia de vacaciones, sobre todo en la interpretación del art. 7º de la Directiva 2003/88/CEE, de 4 noviembre -EDL 2003/198134-, pero también intentando hacer suyas las obligaciones contenidas en el Convenio nº 132 de la OIT -EDL 1970/2317-.

Sólo meses después de la incorporación de este nuevo párrafo en el art. 38 -EDL 1995/13475- la doctrina judicial vuelve a ir, no obstante, por delante de la redacción literal de la norma ya que ésta vio la luz sin poder tener en cuenta la última doctrina comunitaria que recoge hoy día la transcendente sentencia del Alto Tribunal de 3 octubre 2012 -EDJ 2012/228930-, haciendo suyo el criterio de la STJUE de 21 junio 2012 -EDJ 2012/114491- pronunciamiento que fue emitido tras plantear la Sala del TS cuestión prejudicial mediante Auto dictado por el Pleno de 26 enero 2011 -EDJ 2011/26135-, donde se resuelve que el art. 7.1 de la Directiva 2003/88 -EDL 2003/198134- se opone a una interpretación de la normativa nacional que no permita interrumpir el periodo vacacional para el disfrute en un momento posterior -bien del periodo completo, bien del que restase-, si la incidencia de un proceso de incapacidad temporal aconteciera de forma sobrevenida durante el periodo de su disfrute. Este aspecto no había sido tratado de forma particular anteriormente por el TJUE ni tampoco por nuestro Alto Tribunal, y tampoco se distingue ahora en el art. 38 ET acerca del momento en que surge la IT coincidiendo con las vacaciones.

Según la STJUE de 21 junio 2012 -EDJ 2012/114491- la negación del derecho sólo encontraría justificación en supuestos en que la baja no fuera ajustada a derecho y, en suma, aparecieran indicios o sospecha de fraude (por ejemplo, cuando el periodo de vacaciones hubiera sido elegido por el propio trabajador a sabiendas de que en tales fechas iba a situarse en IT por tener programada alguna intervención sanitaria) ya que la STJUE de 20 enero 2009 (Asunto Schultz-Hoff) -EDJ 2009/794- hace referencia a la situación de baja por enfermedad debidamente prescrita. En cualquier caso la solución a alcanzar en esta cuestión debe ser ajena a los problemas que pueda plantear el control de la incapacidad temporal en el terreno prestacional.

La interpretación resulta, asimismo interesante por cuanto añade que mientras la incapacidad temporal provoca la suspensión del contrato de trabajo y, por ello, de ambas contraprestaciones básicas -pago del salario y prestación de servicios (art. 45.1.c)ET -EDL 1995/13475-)- el disfrute de las vacaciones mantiene viva la relación, sin suspensión y con el único efecto de la interrupción de una sola de las obligaciones -la prestación de servicios-. De ahí que, tanto si el trabajador está en plena actividad como si está de vacaciones, la concurrencia de la situación de incapacidad temporal provoca, en todo caso, la suspensión del contrato y, por tanto, el efecto sobre éste ha de ser el mismo esté o no en el disfrute de las vacaciones. De otro modo, resultaría que se computan como vacaciones unos días en que el contrato de trabajo estuvo suspendido por la situación de baja médica. En palabras de la mencionada STJUE de 20 enero 2009, Schultz-Hoff -EDJ 2009/794-, un permiso garantizado por el Derecho comunitario no puede menoscabar el derecho a disfrutar de otro permiso garantizado por ese mismo Derecho. Ello obliga, en suma, a dar un cambio radical en la lectura de la disposición, lo que va a posibilitar que la norma resulte ser más tuitiva y se adopten de forma más clara los dictados de los preceptos internacionales.

II. El carácter anual de las vacaciones: significado

El derecho a las vacaciones retribuidas es un derecho absoluto como parte de las obligaciones preventivas que cualquier empleador debe garantizar a sus trabajadores para evitar un excesivo desgaste del personal. Y también está configurado en términos anuales, de forma que el punto de referencia que ha de tenerse en cuenta es el año y éstas se calculan, pues, según el período trabajado, de 1 de enero a 31 de diciembre. Aclara nuestro Tribunal Supremo al respecto que la finalidad de las vacaciones es: (STS de 30 abril 1996 -EDJ 1996/2727-) procurar al trabajador el reposo necesario para que pueda recuperarse del desgaste fisiológico producido por su actividad laboral, así como un tiempo de esparcimiento o desalineación. Es, por tanto, presupuesto necesario para el disfrute de tal derecho la previa prestación de servicios, alcanzando aquél su total dimensión temporal cuando éstos se hubieran desarrollado durante todo el año anterior, con disminución proporcional en otro caso. (...). Igualmente, (STS de 17 septiembre 2002 -EDJ 2002/37369-) la expresión vacaciones anuales (...) significa que se tiene derecho a ellas por cada año de trabajo, pero también indica la obligación de disfrutar las vacaciones dentro de cada año natural, distinguiéndose entre el devengo o la formación del derecho a vacaciones que va produciéndose con el transcurso de cada año de servicio, y el disfrute de esas vacaciones, que ha de realizarse dentro del año natural correspondiente. Este criterio está implícito en la regla de proporcionalidad del art. 4 del Convenio 132 de la OIT -EDL 1970/2317-, (...) El problema consiste en el que la fecha del disfrute efectivo de las vacaciones, que ha de fijarse por acuerdo entre empresario y trabajador conforme a la planificación anual de las vacaciones, según el art. 38.2 ET -EDL 1995/13475- no tiene por qué coincidir con el «cierre» de cada período devengo, mientras que el disfrute de las vacaciones en cada año comprende o debe comprender, en principio, todas las vacaciones devengadas ese año. En realidad, lo que se producen son ajustes -normalmente, adelantos- en el disfrute sobre el devengo.(...) El art. 11 del Convenio 132 de la OIT no lleva a conclusión contraria, pues lo que establece es el derecho a la percepción de la parte proporcional de lo ya devengado, por «la duración del servicio por el que no haya recibido aún vacaciones», pero esta duración no coincide, por lo ya dicho, con el período posterior al último disfrute de las vacaciones.

III. El cómputo del período trabajado, en particular del tiempo que el trabajador permanece en IT, para generar el derecho al descanso anual o a la compensación económica

El año al que se refiere la norma alude al período de prestación efectiva de servicios y nuestro ordenamiento tampoco contempla si se exige actividad real o si computan también como tiempo trabajado las ausencias no queridas por parte del trabajador. Al respecto, el art. 5º del Convenio nº 132 -EDL 1970/2317- señala que la manera de calcularlo la debe determinar cada país, pero siempre teniendo en cuenta que se tienen como trabajadas las ausencias del trabajo por motivos independientes de la voluntad de la persona interesada, como enfermedad, accidente o maternidad.

Nuestros Tribunales parecen partir efectivamente de tal distinción e incluyen los períodos de incapacidad temporal y de maternidad como si el trabajador hubiera estado efectivamente en activo, interpretando el tenor de lo dispuesto en el art. 7º de la Directiva comunitaria 2003/88 -EDL 2003/198134- a favor del trabajador. La sentencia de STS de 23 enero 2012 -EDJ 2012/19275- acoge esta posibilidad aunque el trabajador hubiera estado de baja durante más de una anualidad. Al mismo tiempo matiza que ello no debe otorgar al trabajador un poder ilimitado para acumular períodos de vacaciones durante varios años, sino que debe, también, imponerse algún límite al operario en defensa del poder organizativo del empleador, de forma y manera que es lícito que la normativa pueda establecer un plazo máximo de tiempo por encima de la anualidad en el que el trabajador pueda disfrutar de esas vacaciones no disfrutadas, transcurrido el anterior no cabe exigir un disfrute posterior. Deberíamos entender entonces que aunque se sumaran como trabajados varios períodos de baja en IT, podría exigirse por el operario el posterior disfrute del derecho siempre que se hiciera efectivo éste en el plazo que se fijara, si este tiempo no excediera lo razonable. Sobre ello, podría llegar a extenderse la IT hasta el plazo máximo antes de la declaración de la IPA (nuestro actual art. 38 ET -EDL 1995/13475- alude precisamente al plazo de 18 meses), incluso después si el trabajador se reincorporara podría solicitarse el derecho a las vacaciones no disfrutadas.

Así, alude exactamente el TS para justificar su postura a la STS de 25 mayo 2011 -EDJ 2011/131441-, sentencia que a su vez recoge la doctrina emanada del TJUE, de fecha de 20 enero 2009 (Asunto Shultz-Hoff) -EDJ 2009/794-, y posteriormente la STS de 24 junio 2009 -EDJ 2009/171920- y la STJUE de 10 septiembre 2009 (Asunto Vicente Pereda) -EDJ 2009/189935-. En esta doctrina se recoge exactamente que la situación de incapacidad temporal, que surge con anterioridad al período vacacional establecido y que impide disfrutar de este último en la fecha señalada, no puede ni debe erigirse en impedimento que neutralice el derecho al disfrute de dicha vacación anual que todo trabajador ostenta por la prestación de servicios en la empresa. Tal doctrina, en cambio se promulga de forma muy genérica y no se aplica exactamente al mismo supuesto que se plantea. Pero, además, alude también el Alto Tribunal a otro pronunciamiento del mismo TJUE, en el marco de una decisión prejudicial, donde sí se examina aunque de forma algo tangencial, la cuestión relativa a si un trabajador en situación de incapacidad temporal durante varios años consecutivos está facultado para acumular de modo ilimitado derechos a vacaciones anuales retribuidas adquiridas durante dicho periodo y además si es contrario al derecho de la Unión Europea que el derecho nacional establezca un periodo de aplazamiento más allá del cual el derecho a vacaciones anuales retribuidas pueda extinguirse. Concretamente, en la STJCE de 22 noviembre 2011 -EDJ 2011/261030-, el Tribunal de Justicia razona respecto a la cuestión prejudicial planteada por el Landesarbeitsgericht Hamm (Alemania) y resuelve dos cuestiones. La primera de ellas, si cabe una acumulación ilimitada de los períodos de aplazamiento de las vacaciones, y al respecto concluye que no, ya que: un trabajador en situación de incapacidad laboral durante varios años consecutivos, a quien el Derecho nacional impide disfrutar de sus vacaciones anuales retribuidas durante el referido período, no puede estar facultado para acumular de modo ilimitado derechos a vacaciones anuales retribuidas adquiridos durante dicho período; y, la segunda cuestión, relativa al período de aplazamiento que sería viable, señalando que todo período de aplazamiento debe tener en cuenta las circunstancias específicas en las que se encuentra un trabajador en situación de incapacidad laboral durante varios períodos de devengo consecutivos. Así pues, el período mencionado debe garantizar en particular que el trabajador pueda disfrutar, si fuera preciso, de períodos de descanso susceptibles de ser escalonados, planificables y disponibles a más largo plazo. Todo período de aplazamiento debe ser de duración sustancialmente mayor que la del período de devengo con el que guarda relación. Ese mismo período también debe proteger al empresario del riesgo de una acumulación demasiado prolongada de períodos de inactividad laboral del trabajador y de las dificultades que podrían causar para la organización del trabajo.

[[QUOTE2:"...nuestro ordenamiento tampoco contempla si se exige actividad real o si computan también como tiempo trabajado las ausencias no queridas por parte del trabajador."]]

Señala pues la mentada Sentencia que el art. 7, apdo. 1, de la Directiva 2003/88/CE, de 4 noviembre 2003 -EDL 2003/198134-, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a disposiciones o prácticas nacionales, como los convenios colectivos, que limitan, en virtud de un período de aplazamiento de quince meses a cuyo término se extingue el derecho a las vacaciones anuales retribuidas, la acumulación de derechos a dichas vacaciones de un trabajador que se encuentre en situación de incapacidad laboral durante varios períodos consecutivos de devengo de vacaciones.

Esta segunda interpretación sirve también para entender que sí sería, a día de hoy, acorde a la doctrina comunitaria, el plazo máximo de prórroga del disfrute de la IT, plazo cifrado en 18 meses desde el final del año que dé origen a las vacaciones disfrutadas ex. art. 38 ET -EDL 1995/13475- tras la Ley 3/2012, de 6 julio -EDL 2012/130651-. Al fijarse el plazo de referencia desde la finalización del año natural a que éstas corresponden podría posibilitarse el que se acumulara, de forma ilimitada tal disfrute, de año en año, pero tal solución contradeciría el tenor de la doctrina comunitaria emanada en los términos expuestos, que reconoce la posibilidad del disfrute, pero, al tiempo, no concede un derecho omnipotente al trabajador para hacer valer sus derechos frente al empleador, que queda vedado al término del aplazamiento impuesto.

IV. La IT como la incidencia que afecta a la imposibilidad del disfrute de las vacaciones dentro del año natural a que correspondan, una vez ha sido fijado éste por parte del empleador tras la Ley 3/2012 -EDL 2012/130651- y la STS de 3 octubre 2012 -EDJ 2012/228930-

El relevante caso conocido como Saez Merino, debatido en la STJE de 18 marzo 2004 -EDJ 2004/4574- resolvió por aquel entonces que cabía el disfrute fuera del período anual generador del derecho a las vacaciones, incluso fuera del año natural en el que éstas se causaran si por la suspensión del contrato por maternidad o por IT derivada de esta contingencia hubiera resultado imposible el poder llegar a disfrutar de los días de libranza reconocidos por el precepto estatutario. Posteriormente, tanto nuestro Tribunal Constitucional (STC de 20 noviembre 2006 -EDJ 2006/311481-) como la STS de 10 noviembre 2005 -EDJ 2005/206263- y de 21 marzo 2006, lo reconocieron también. Y un año después nuestra Ley orgánica de igualdad (LO 3/2007, de 22 marzo -EDL 2007/12678-) redactaba de nuevo el art. 38 -EDL 1995/13475-, contemplando expresamente dicha posibilidad. Desde entonces dice tal artículo que: Cuando el período de vacaciones fijado en el calendario de vacaciones de la empresa al que se refiere el párrafo anterior coincida en el tiempo con una incapacidad temporal derivada del embarazo, el parto o la lactancia natural o con el período de suspensión del contrato de trabajo previsto en el art. 48.4 y 48.bis de esta Ley, se tendrá derecho a disfrutar las vacaciones en fecha distinta a la de la incapacidad temporal o a la del disfrute del permiso que por aplicación de dicho precepto le correspondiera, al finalizar el período de suspensión, aunque haya terminado el año natural a que correspondan.

Respecto a la IT, aquellos años los tribunales distinguían si la IT coincidía con las vacaciones antes de que éstas comenzaran o después para llegar a reconocer el derecho a su recuperación y/o en su caso a su compensación. En el primer caso, en el año 2007 se perdía el disfrute (STS de 3 octubre 2007 -EDJ 2007/230158-), a no ser que se regulara tal beneficio a través de una condición más beneficiosa (por todas, STS de 25 julio 2007 -EDJ 2007/144161-). Pero al llegar el año 2009 el TJCE acopló su doctrina en el supuesto de la suspensión del contrato por causa de maternidad al supuesto de IT, al tenor de lo dispuesto en las normas internacionales, particularmente al Convenio nº 132 OIT -EDL 1970/2317-, y a la Directiva 2003/88. Ello sucedió a través de la relevante STJCE de 20 enero 2009 -EDJ 2009/794- recogida más tarde por nuestro Alto Tribunal por la STS de 24 junio 2009 -EDJ 2009/171920- en la que se dirimía también un supuesto en el que se reconoció la posibilidad de disfrutar de las vacaciones si había tenido lugar la IT previa a las vacaciones una vez transcurrido el año natural. En tal pronunciamiento se señala que: la situación de incapacidad temporal, que surge con anterioridad al período vacacional establecido y que impide disfrutar de este último en la fecha señalada, no puede ni debe erigirse en impedimento que neutralice el derecho al disfrute de dicha vacación anual que todo trabajador ostenta por la prestación de servicios en la empresa. Se señalaba al tiempo que se impone aquel criterio en razón a que resulta obligada una interpretación pro communitate de nuestras normas internas.

Esta doctrina es la que se ha venido reiterando hasta hace bien poco. Por todas, valga la lectura del pronunciamiento del Alto Tribunal de 27 abril 2010 -EDJ 2010/78865- donde se señala que (...) tiene que ser distinto el tratamiento que merece la incapacidad temporal que surge durante el disfrute de la vacación, pues es un riesgo que, en tal situación, ha de asumir el propio trabajador, con aquella otra que se produce con anterioridad al período vacacional y que impide el disfrute de éste en la fecha preestablecida en el calendario previsto, a tal efecto, en la empresa. En este último caso....necesariamente, ha de hacerse compatible el derecho a la baja por incapacidad temporal, sea esta por enfermedad común o por maternidad, con el correspondiente al disfrute de la vacación anual.

En este estado de cosas, la Ley 3/2012, de 6 julio -EDL 2012/130651-, redactaba de nuevo el art. 38 ET -EDL 1995/13475- regulando la posibilidad de recuperación de las vacaciones si la IT derivada de contingencia común o profesional coincidiera con las vacaciones y ello impedía al trabajador disfrutar de ese período dentro del año natural otorgando un plazo de prórroga a lo largo del cual pudiese ejercerse tal disfrute, aún superado el año natural. Pero el precepto en concreto no diferencia ni alude a si tal derecho a la prórroga se produce sea cual sea el momento en el que la IT se actualiza, lo que no desvaneció las dudas generadas al respecto en los Tribunales y tal como se ha visto a lo largo de estos últimos años venía negándose el derecho a la recuperación de la IT si ésta sobrevenía comenzado el descanso anual. Tal incidencia, en cualquier caso, era un caso fortuito y el riesgo debía asumirse completamente por parte del trabajador (STS de 24 junio 2009 -EDJ 2009/171920- o de 27 abril 2010 -EDJ 2010/78865-).

La situación cambia radicalmente hace sólo unos meses. Y ello ha hecho que la doctrina judicial vuelva a ir nuevamente por delante del precepto legal dado que tras la SAN de 23 noviembre 2009 -EDJ 2009/272913-, el posterior ATS de 26 enero 2011 -EDJ 2011/26135-, así como del tenor de la STJCE de 10 septiembre 2009 -EDJ 2009/189935- como se ha analizado anteriormente y, sobre todo, a la luz de la reciente STJUE reconoce hoy ya la posibilidad de recuperar las vacaciones no disfrutadas con independencia del momento en el que éstas coincidieran con la IT, antes o después del inicio de su efectivo disfrute, doctrina que viene a posibilitar dar un cumplimiento mucho más efectivo del reconocimiento de este derecho a la recuperación del período de descanso perdido por la baja médica del trabajador y despeja definitivamente las dudas existentes.de 21 junio 2012 -EDJ 2012/114491- nuestro Alto Tribunal, en la trascendente STS de 3 octubre 2012 -EDJ 2012/228930-

Tal Sentencia va a suponer un vuelco muy importante a la doctrina judicial, dado que no debe distinguirse ya el momento en que la IT coincida con las vacaciones: en cualquier caso procede la recuperación del derecho, aunque dentro del plazo fijado y marcado por los límites que se marcan en el art. 38 ET -EDL 1995/13475-. Si coincide, pues, la IT con las vacaciones -sin más- el trabajador puede (es un derecho potestativo) conservar el derecho a disfrutar de éstas fijando (previo acuerdo con el empleador) un período distinto al previamente determinado, aunque con una limitación temporal (18 meses) cuyo inicio de cómputo parece resultar un tanto sorprendente pues se hace coincidir no con el inicio de la IT (como pareciera sería lo lógico, al coincidir estos 18 meses con la duración máxima de cualquier baja laboral) sino con el final del año en que el descanso vacacional se ha generado. El mismo plazo aparece, también, en el art. 9º del Convenio nº 132 OIT -EDL 1970/2317- cuando hace referencia al fraccionamiento de las vacaciones y distingue entre el período ininterrumpido de éstas, que deberá concederse y disfrutarse a más tardar en el plazo de un año, a partir del final del año en que se haya originado el derecho a esas vacaciones, y el resto de las vacaciones anuales pagadas, a más tardar dentro de los dieciocho meses, contados a partir de dicha fecha. Sea como fuere, ello podría permitir, también, tal como se ha señalado, una acumulación de los derechos vacacionales, de año en año, lo que no significa dar poder absoluto al trabajador afectado, según ha quedado expuesto más arriba, como mantiene la doctrina comunitaria y además sólo se puede permitir disfrutar de esas vacaciones transcurrido el año natural en el período prefijado.

Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", número 1, el 8 de mayo de 2013.

http://www.elderecho.com/laboral/Incapacidad-vacaciones-evolucion-doctrina-judicial_11_549805003.html

RESUMEN

La situación de incapacidad temporal (IT en adelante) plantea diversos problemas de interpretación con respecto a derecho al disfrute de las vacaciones ,por lo que ante esta circunstancias nuestro marco normativo ha evolucionado teniendo en cuenta lo establecido en la normativa europea y el criterios fijados por la jurisprudencia.

Ante las distintas interpretaciones  que pueda haber acerca del derecho a tener vacaciones de un trabajador/a  afectado/a por una situación IT y las distintas situaciones planteadas, se reconoce el derecho a la acumulación de  las vacaciones fuera del año natural en el que fueron devengadas. Así como admitir este mismo derecho ante una situación de IT derivada del embarazo, el parto o la lactancia natural o con el período de suspensión del contrato de trabajo. Por otro lado ,se fijan los requisitos y su evolución, para el reconocimiento de este derecho, que se han incorporado al marco normativo como son: la fijación de topes máximos de acumulación del tiempo de vacaciones (18 meses) y el no hacer distinción para poder acceder a este derecho con independencia del momento en el que éstas coincidieran con la IT, antes o después del inicio de su efectivo. Además de establecer las situaciones de negación del derecho ,sólo encontraría justificación en supuestos en que la baja no fuera ajustada a derecho y, en suma, aparecieran indicios o sospecha de fraude.

COMENTARIO

La primera cuestión que se aborda es principalmente el porqué de que ante una situación IT no se tiene derecho al disfrute de las vacaciones ,como se explica en el artículo una situación IT provoca la suspensión del contrato y, por ello, de ambas contraprestaciones básicas -pago del salario y prestación de servicios (art. 45.1.c)ET .Sin embargo el disfrute de las vacaciones mantiene viva la relación, sin suspensión y con el único efecto de la interrupción de una sola de las obligaciones -la prestación de servicios-. De ahí que, tanto si el trabajador está en plena actividad como si está de vacaciones, la concurrencia de la situación de incapacidad temporal provoca, en todo caso, la suspensión del contrato y, por tanto, el efecto sobre éste ha de ser el mismo esté o no en el disfrute de las vacaciones.

 STJUE de 20 enero 2009, Schultz-Hoff ," un permiso garantizado por el Derecho comunitario no puede menoscabar el derecho a disfrutar de otro permiso garantizado por ese mismo Derecho. ". Dicha sentencia sirve de precedente para que se reconozca el derecho a las vacaciones ante una situación de IT.

En segundo lugar, tanto la jurisprudencia como nuestro marco normativo recogen tanto el derecho a las vacaciones y la obligación de disfrutarlas dentro de cada año natural así como de fijarse entre empresario y empleador (apartado 2 art. 38 ET) no tiene por qué coincidir con el «cierre» de cada período devengo, mientras que el disfrute de las vacaciones en cada año comprende o debe comprender, en principio, todas las vacaciones devengadas ese año.

 Por otro lado nuestro tribunales también en incluyen los períodos de incapacidad temporal y de maternidad como si el trabajador hubiera estado efectivamente en activo (art. 7º de la Directiva comunitaria 2003/88),teniendo en cuenta que esta situaciones de IT puede generar que el trabajador este de baja durante un año por lo que la jurisprudencia (caso conocido como Saez Merino, debatido en la STJE de 18 marzo 2004 )  y posteriormente por ley orgánica(Ley orgánica de igualdad (LO 3/2007, de 22 marzo redactaba de nuevo el art. 38), cabía el disfrute fuera del período anual generador del derecho a las vacaciones, incluso fuera del año natural en el que éstas se causaran si por la suspensión del contrato por maternidad o por IT derivada de esta contingencia hubiera resultado imposible el poder llegar a disfrutar de los días de vacaciones. A su vez se estable un tope de 18 meses para el disfrute de las mismas.

Y por último se aborda el "problema" para tener derecho a las vacaciones en función del momento en que se produzca la situación de IT ,tanto la jurisprudencia como el art.38 ET determinan la posibilidad de recuperar las vacaciones no disfrutadas con independencia del momento en el que éstas coincidieran con la IT, antes o después del inicio de su efectivo disfrute, doctrina que viene a posibilitar dar un cumplimiento mucho más efectivo del reconocimiento de este derecho a la recuperación del período de descanso perdido por la baja médica del trabajador y despeja definitivamente las dudas existentes.

" art. 38 ET: Si coincide, pues, la IT con las vacaciones, el trabajador puede (es un derecho potestativo) conservar el derecho a disfrutar de éstas fijando (previo acuerdo con el empleador) un período distinto al previamente determinado, aunque con una limitación temporal (18 meses) cuyo inicio de cómputo parece resultar un tanto sorprendente pues se hace coincidir no con el inicio de la IT (como pareciera sería lo lógico, al coincidir estos 18 meses con la duración máxima de cualquier baja laboral) sino con el final del año en que el descanso vacacional se ha generado"

Finalmente se reconoce el derecho a la acumulación del periodo de vacaciones aunque nos encontremos en una situación de IT ,solo se producirá la negación del derecho ,sólo encontraría justificación en supuestos en que la baja no fuera ajustada a derecho y, en suma, aparecieran indicios o sospecha de fraude.( STJUE de 21 junio 2012)